张东在哈尔滨经商，经过多年打拼，身家已过千万。他与妻子李艳结婚多年，但一直没有子女。因此，夫妻两人感情一直不合，虽然有夫妻之名，但长期不在一起居住，生活上也是各自有各自的圈子。十多年前，张东认识了来哈尔滨打工的刘英，两人一见钟情，虽然刘英知道张东是有妇之夫，但仍抵挡不住张东的追求，最后与张东交往成了“小三”。从此，张东便在外面租了一处房子，两人像夫妻一样在一起居住，这样持续了10年。

2005年，张东患上了癌症住院治疗。在此期间，刘英一直陪在张东身边，送饭送药，无微不至地照顾他。张东心存感激，临终前，他以公证的方式立下遗嘱，将他与妻子共有的1000万元存款中一半存于妻子名下，而自己可分配一半中的100万元留给刘英。2006年初，张东因病去世，刘英手持遗嘱向张东的妻子李艳要求交付100万元，但是得到了拒绝，“你一个‘小三’还好意思找我要钱？”因此，刘英一纸诉状将李艳告上了法院。

这笔钱究竟该不该留给“小三”？张东的遗嘱是否有效？

20日，哈市司法局会议室，来自冰城各家律师事务所的名律师们上演了一场激烈的唇枪舌剑。这是由哈市律师协会主办的首届律师辩论大赛复赛。比赛中，对阵双方由哈市各知名律师事务所及各区律师事务所抽调精英力量组成的律师联队，共16家律师代表队参赛。评委包括大学法学院的院长、法官、检察官。哈市律师协会会长孟繁旭及来自哈市100多家律师事务所的律师也亲临现场，观看这场“‘小三’该怎么办？”的辩论赛。

焦点1 应遵循《继承法》还是《婚姻法》？

孟繁旭律师事务所的王洋律师认为，当“小三”公然PK发妻时，肯定是众人会一呼百应的声援发妻；但本案就是这样一道情与法交织的难题，这个看似为“小三”的纠纷，究其实质却关乎民事主体的私权与自由！作为法律人，我们必须理性的审视本案，我方认为，张东的遗赠行为有效！第一，公民依法享有财产处分权。首先，依据《继承法》第五条规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理”，从这一规定中可以看出遗嘱继承优先于法定继承，有遗嘱的，应该先按照遗嘱来分配遗产。另外，根据《继承法》第十六条规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，由此可以看出，可将个人财产赠予法定继承人以外的第三人。从这两个法律条文中，可以看出本案中的张东有处理自己财产的权利，他可以将自己的财产赠予除法定继承人以外的第三人刘英。另外，“小三”没有被排除在法律之外。与张东相处的日子里，刘英是否为深陷感情漩涡的爱情圣斗士，与本案无关。因法律对受遗赠人，没有资格要求，没有身份限定，并未排除“小三”。故刘英有权接受遗赠。

对此，哈市南岗区思普瑞律师事务所反驳：“遗赠是一种民事法律行为，我国《继承法》对此有明确的规定，但并非意味着遗赠行为可以不遵守民法基本原则。而《民法通则》规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案张东与李艳是结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。而张东与刘英无视道德、漠视法律、长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》第二条一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定。”

哈市道里德治律师事务所代表队也表示，死生契阔、与子成悦；执子之手，与子偕老。婚姻包含的不仅仅是爱，还有忠诚。在这个案例中，张东基于婚外情，立下遗嘱、给“小三”百万元的遗赠，这不是单纯的财产处分，而是对婚姻关系的挑衅、对伦理道德的践踏、对公序良俗的违背。因此，我方认为张东的遗赠行为无效。

焦点2 是否置当事人张东的“私权”于不顾？

王洋律师在模拟庭审中说：“在私权法的广袤星空中，私权自治犹如那最耀眼的一颗恒星；它展示着人性之美，理性之光，故而意思自治已经成为当代民法的最高指导原则！我不能决定，此生可以拥有多少财富，但我可以决定有限的财产如何分配。我的财产我做主，这就是意思自治！”

民法是私法，因此在民法中，意思自治是很重要的原则。意思自治即公民可以自由的表达自己的内心真实意思，除当事人的意思表示违反法律的强制性规定，其真实的意思表示都应该得到法律上的肯定。在本案中，张东立遗嘱将自己的财产赠予刘英是其真实意思的表示，并且不违反法律的强制性规定，其意思表示应该得到法律的支持。王洋律师说：“难以想像，如果死去的张东知道自己的临终遗言被质疑，他会不会将幽怨的目光投向反方呢？”

对此，黑龙江元辰律师事务所张贵宏律师表示：反方放肆的生活，不是自由的生活！任何人都不得从其错误的行为中获得利益！今天已经出现了一个张东，难道你们还希望出现千千万万个包“小三”的张东吗？更为可怕的是，如果出现了千千万万个争当“小三”的刘英，我们的社会秩序将会是什么状况？一夫一妻制的婚姻制度将受到严重的挑战。出现这种恶果，是法制的失败，社会的倒退。本案中张东与刘英同居长达10年之久，而张东遗嘱中所赠的财产却存在李艳的名下，难道用李艳辛苦积攒的积蓄为张东的情债埋单吗？如果认定遗赠行为有效，就会导致一个李艳倒下去，千千万万个刘英冲上来。请问对方辩友这是法律追求的目的吗？请求对方辩友不要沉溺于法条主义，欲海无涯，回头是岸。

焦点3 同居与财产遗赠是否是因果关系？

黑龙江元辰律师事务所的张贵宏在庭审中表示，张东和刘英长期公开同居与张东将财产遗赠给刘英是存在因果关系的两个行为。没有同居的因，就不会有遗赠的果。张东的行为违反了上述法律规定和公序良俗原则。因此，张东的遗赠行为无效。如有雷同，不属偶然。泸州二奶案与本案有惊人相似，该案的判决结果也印证了我方的观点，赢得了公众的掌声，引起了社会的共鸣。在庭审中，他高声说：“小三诚可贵，原配价更高，若为秩序故，二者皆可抛！”引起了现场一片掌声。

对此，正方海天庆城律师所韩强律师说，张、刘二人是在张东夫妻二人婚后感情十年不合，夫妻关系早已名存实亡的这一特定的前提下，才走在一起。而且我们在辩题中也看不到有关于张、刘二人之间存在以感情来做交易，换取金钱和财物的事实。相反我们看到的是，在张东病入膏肓，生命处于弥留之际，刘英一直在旁守护，无怨无悔，对其精心照料，不是张东的发妻，反而恰恰是反方口诛笔伐的“刘英”。当然，即使夫妻感情再不合，也不能成为张东堂而皇之与她进行同居生活的理由。但请大家注意，张东处分的不是夫妻共有财产，而是他应得、应分的那份“遗产”。其次，在本案中也不是存在张东是为了回报刘英与他同居十年，而将巨额财产作为同居的代价回馈刘英。相反，辩题表述的是张刘二人共同生活十年，相互扶住，尤其是在张东生命弥留之际，刘英给予了大量的照料，他们不是夫妻胜似夫妻，所以我们也不能妄自推断，强行加入其他因素改变辩题内容，迎合自辩观点。

同时，我方再次重申，夫妻之间应恪守彼此忠实义务。像张东这种没有离婚就公然与她同居生活是不对的，不合法的，不可取的。我们质疑、批评、甚至谴责张东，他既不能给发妻以恩爱，又不能解除婚姻关系给夫妻彼此以自由，甚至不能给刘英以合法的名分。他在处理婚姻、情感上有不可推卸的责任。即使他死了，也仍然不能使他摆脱愧对两个女人的道德枷锁。但我们要说，即便男方有责任，有过错，甚至我们说他有罪，但这并不影响他自由处分个人财产的权利。就像是我们常说的，即便他是个杀人犯、是个死刑犯、是个被剥夺了政治权利终身的人，他也享有自由处分自己财产的权利。因此，我方坚持认为，张东的遗赠处分行为是“有效的”。

正、反双方激烈的辩论结束了。王洋律师告诉记者，其实他与对面的辩友都是平时生活中的好朋友，在大赛上“过招”，一方面是对法律的尊重，其次，要通过辩论提升各自的业务水平，维护正义。

——案例链接：泸州“二奶案”

四川省泸州市中级人民法院

民事判决书

(2001)泸民一终字第621号

上诉人(原审原告)张学英，女，l963年l 1月3 13出生，汉族，农民，住泸州市纳溪区

大渡口镇民强村四社。

委托代理人肖文远，泸州五月花律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)蒋伦芳，女，l942年l2月l1日出生，汉族，退休工人，住泸州市

纳溪区泸天化集团公司打渔村l0一l一5一l3号。

委托代理人孙林，泸州理光律师事务所律师。

委托代理人黄萍，泸州理光律师事务所律师。

上诉人张学英因遗赠纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人肖文远，被上诉人蒋伦芳及其委托代理人孙林、黄萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审人民法院判决认定：遗赠人黄永彬临终前，于2001年4月l8日立下书面遗嘱，虽是黄永彬本人的真实意思表示且形式上合法，并经公证机关公证，但该遗赠将不属于黄永彬个人财产部分的抚恤金及属夫妻共同财产的住房补贴金、公积金列入黄永彬个人财产进行遗赠，侵犯了蒋伦芳的合法权益，其无权处分部分应属无效。同时，黄永彬在明知卖房款已不是8万元的情况下，仍以不存在的8万元的一半进行遗赠，显然违背了客观事实，是虚假行为。并且，黄永彬的遗赠行为违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为。张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张不予支持。判决：驳回原告张学英的诉讼请求，案件受理费2300元由原告张学英负担。

宣判后张学英不服，其上诉理由是：1．遗赠人黄永彬所立遗嘱是其真实意思表示，且符合继承法规定，属有效遗嘱，人民法院应依法保护。2．遗嘱中涉及“抚恤金”和夫妻共有的“住房补贴金、公积金”，根据我国《继承法》第27条第4项规定，也只能说将这一小部分确认无效，将无效部分所涉及的遗产按法定继承办理，黄永彬所立遗嘱所处分的个人财产应属有效遗嘱，依法应当得到保护。3．本案属遗嘱继承案件，当然适用《继承法》，特别法优于普通法，这是适用法律的原则，也为《立法法》所确认。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人的受遗赠权受法律保护。

被上诉人蒋伦芳的答辩理由是：1．原审经多次开庭审理查明：公证程序违法，公证的内容不真实、不合法，该公证遗嘱无效，原审判决驳回被答辩人基于无效遗嘱提起的诉讼请求，是完全正确的。2．被答辩人是基于与遗赠人长期非法同居关系，完全是以侵犯答辩人的婚姻家庭、财产等合法权益，而获l及非法遗赠。因此，对被答辩人所谓受遗赠权，不予保护，既合法，也合乎社会公理。3．被答辩人明知遗赠人黄永彬系有妻之人，却长达数年与之非法同居，这不仅仅是感情道德问题，也不仅仅是民事上的婚姻侵权赔偿问题，而是触犯刑法涉嫌重婚罪的问题。对此，答辩人保留进一步依法追诉的权利。故请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：被上诉人蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后双方夫妻感情较好。因被上诉人未生育，收养了一子黄勇(现年31岁)。1990年7月，被上诉人蒋伦芳继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77．2平方米住房一套作为还房安置给了被上诉人蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权手续。1996年，黄永彬与上诉人张学英相识后，两人开始在外租房非法同居生活。2000年9月，黄永彬与被上诉人蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号房产以8万元的价格出售给陈蓉，且约定该房屋交易产生的有关税费由卖方承担。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其子黄勇用于在外购买商品房。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由被上诉人及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房所获房款的一半4万元及自己所用手机一部赠与上诉人张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2001)泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去世，上诉人要求被上诉人交付遗赠财产遭被上诉人拒绝，双方发生争执，上诉人遂诉至原审人民法院。在原审人民法院案件审理过程中，经被上诉人申请，泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出(2001)泸纳撤证字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》，撤销了(2001)泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分内容。原审法院审理后始于判决。

上述事实有双方当事人的陈述、遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳的儿子黄勇、儿媳周兰西和证人王文玉、白景贵、陈蓉、黄天玉、罗太平、林永芳、刘明书、段明会、潘丽英、郑毅平、张成忠的证言、泸天化公司天星一厂、四O四厂保卫科的证明材料、泸州市市中区公证处(90)泸证字第0607号公证书、泸州市纳溪区(2001)泸纳证字第148号公证书和(2001)泸纳撤证字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》等在案佐证。

本院认为，本案属遗赠纠纷，首先应当确定遗赠人黄永彬临终前立下书面遗嘱将其财产赠与上诉人张学英这一遗赠行为本身是否具有合法性和有效性。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法的财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的其他人，并于死后发生效力的法律行为。遗赠行为成立的前提是遗嘱，而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分自己的财产及其他财物，并于死后生效的法律行为。一个合法的遗嘱成立必须具备其构成要件。本案中遗赠人黄永彬所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。遗赠人黄永彬对售房款的处理违背客观事实。泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房一套，系遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳婚姻关系存续期间蒋伦芳继承父母遗产所得。根据《中华人民共和国婚姻法》第l7条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定。该住房为夫妻共同财产。但该房以8万元的价格卖给陈蓉，黄永彬生前是明知的，且该8万元售房款还缴纳了有关税费，并在2001年春节，黄永彬与蒋伦芳共同又将该售房款中的3万元赠与其子黄勇用于购买商品房，对部分售房款已作处理，实际上并没有8万元。遗赠人黄永彬在立遗嘱时，仍以不存在的8万元的一半进行遗赠，显然违背了客观事实，系虚假行为。并且，遗赠人黄永彬的遗赠行为，违反法律规定，剥夺了蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。黄永彬与蒋伦芳系合法夫妻，他们的婚姻关系受法律保护。我国《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体表现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，但因黄永彬与上诉人张学英长期非法同居，黄永彬在病重住院期问，所立的遗嘱违反法律规定，将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英，实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。

《中华人民共和国公证暂行条例》第2条规定，“公证是国家公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、财产上权利和合法利益”。公证机关作为行使国家证明权的机关，应当按照法定程序对所要证明的法律行为、文书和事实的真实性、合法性进行认真审查。司法部(公证程序规则》(试行)第32条明确规定，“法律行为公证应符合下列条件：行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。”遗嘱行为属民事法律行为，因此，法律行为公证的条件就必须与民法上规定的民事法律行为成立的要件相符合。《遗嘱公证细则》第17条也规定：遗嘱内容不得违反法律规定和社会公共利益，对不符合前款规定条件的，应当拒绝公证。《公证暂行条例》第25条、《四川省公证条例》第22条规定：公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书应拒绝公证。因此，遗赠人黄永彬所订立的将其死后遗产赠与上诉人张学英的遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了法律，损害了社会公共利益，属无效民事行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。故泸州市纳溪区公证处所作出的(2001)泸纳证字第148号公证书依法不能产生法律效力，本院不予采信。

本案涉及的法律、法规中《继承法》、《婚姻法》为一般法律；《公证暂行条例》，系国务院制定，为行政法规；《四川省公证条例》，系四川省人大常委会制定，为地方性法规；《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》，系司法部制定，为部门规章；皆为民事审判之依据，而《民法通则》为基本法律，依《立法法》第5章之规定，上位法效力高于下位法效力。《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》，高于一般法律、法规和规章；后者若与《民法通则》规定不一致，应适用《民法通则》。加之《民法通则》是对我国民事法律基本制度的规定。故在审理民事案件中，在适用各法律、法规和规章时，应结合适用《民法通则》相关规定，遗赠行为作为民事法律行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须符合<民法通则》对民事法律行为的一般规定。《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一项基本原则，“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成。在确定“公序良俗”原则中“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张学英要求被上诉人蒋伦芳给付受遗赠财产的主张，本院不予支持。被上诉人蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费1 150元由上诉人张学英负担。

本判决为终审判决。

                                               审判长 时小云

                                              审判员 柳 飓

                                               审判员 易晓东

二○○一年十二月二十八日

四川省泸州市中级人民法院(院印)

                                               书记员 冯 玲