派遣工受伤 法院“就高”判赔

　　何秋平与江苏徐州一家公司签订劳动合同后，被派往省城南京工作。劳动中，不慎造成6级伤残。

　　何秋平向单位索要工伤医疗补助金、伤残就业补助金时，公司坚持按徐州地区的标准计算，而何秋平认为徐州地区的标准远远低于南京的标准，自己在南京工作，即便不执行南京的标准，至少也应该按江苏省的标准。

　　在法院一审期间，向何秋平提供劳动岗位的南京的公司辩称，何秋平是劳务派遣人员，与本公司没有劳动合同关系，应该由派遣他的徐州公司赔付工伤保险待遇，自己不应与徐州公司承担连带责任。徐州公司则辩称，伤残赔偿金额应参照投保地徐州市城镇单位在岗职工平均工资计算。

　　一审法院审理后，按照“就高”标准，判决两公司连带支付何秋平工伤医疗补助金、伤残就业补助金。两公司均不服，上诉到南京中院。

　　南京中院审理后认为：江苏省工伤待遇标准在南京之下、徐州之上；何秋平的工伤待遇可按更高的南京的标准执行。南京中院维持了一审判决。这样，两级法院均支持了何秋平的请求，帮他多拿到3万余元赔偿。目前，该案已生效执行完毕。

　　■法官说法

　　派遣工同工同酬同保障

　　南京中院法官卞正义告诉笔者，本案中何秋平主张按较高的地区标准计发工伤待遇，在《工伤保险条例》里面找不到具体的条文，旧的劳动合同法也没有明确，但在今年7月1日实施的新修订的劳动合同法第六十一条明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。国务院《劳动合同法实施条例》第14条规定：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。从上述规定可以得出，被派遣劳动者要求按用工单位所在地的标准享受工伤待遇，具有法律依据。

　　该案判决生效后，众多劳动主管部门、律师事务所将其作为经典案例，或组织学习，或登载至单位网页。

据卞正义介绍，部分单位将派遣用工当长期员工使用，但派遣员工与本企业正式员工同工不同酬、社保缴费基数差别大，损害了被派遣员工合法权益。这一“按身份分配”二元用工体制显失公平。

　　怀孕女工被辞 获5万补偿

　　王春瑛是个典型的事业型女白领，当上了部门经理后，在家人催促、同事提醒下，35岁的她恍然惊觉该要孩子了。

　　想生孩子，就不能天天早出晚归奔忙在拥堵的上下班途中了。她放弃高薪却繁忙的市中心工作，应聘到离家较近的江宁区东山高桥工业园区的一家公司。

　　公司在试用期间，没与她签劳动合同，也没有明确具体薪酬。一天，王春瑛在与同事闲聊中，欣喜地透露了自己可能怀孕的消息。没想到，第二天，王春瑛就接到公司的试用期解聘通知书，说她试用期内未达要求，公司决定不与她签订正式劳动合同。

　　王春瑛觉得很奇怪：此前，领导对她的工作能力赞誉有加，怎么突然会变卦了？“难道是得知我怀孕了，不想用我了？”没弄清原因之前，王春瑛仍照常上班。

　　“叫你不要来了，怎么还来上班？”公司领导不仅当面“逐客”，还特快专递一份通知，书面告知“如想上班，月薪只有1200元”。

　　次日，手持医院确诊单的王春瑛以怀孕期间不能解聘为由，理直气壮地到公司要求签订正式劳动合同。

　　“你未办理请假手续，旷工达8天，按公司规定应当解除劳动关系。”公司答复。

　　王春瑛申请劳动仲裁后又到法院提起诉讼，一审判处补发两个月工资7400元。王春瑛不服，上诉到南京中院。最终，南京中院判决公司补偿王春瑛怀孕、生产、哺乳期17个月工资损失4.8万余元，并报销全部生育费用。

　　■法官说法

　　“三期”女工不能随意辞

　　王春瑛只试用2个月，何来17个月损失，所补偿的工资标准又是凭啥而定？

　　劳动法第二十九条规定，女职工在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条解除与女职工的劳动合同；即便劳动合同期满，合同应当续延至“三期”相应的情形消失时终止。公司得知王春瑛怀孕，既不与她签订书面劳动合同，也不通知她上班，违反劳动合同法，应当补偿“三期”内工资损失。计算补偿工资时，公司坚持按月薪1200元计，但王春瑛主张“应聘时我填的预期工资待遇是不低于3700元，否则根本不会来这家公司。”所以法院采纳3700元的标准。又考虑到王春瑛实际上班仅2个月，法院决定王春瑛产假4个月拿全额工资，其他月份打7折计付。

　　同时，法官还提示：劳动法保护女职工应享有的一系列权利，包括享受生育保险待遇、产假、劳动关系保护等，但并不意味着对“三期”女职工绝对不能解除劳动关系。如女职工严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的，可根据劳动法第二十五条规定解除劳动关系。

　　老职工工龄 年限合并计算

　　老杨在南京某化工企业工作到第十个年头，厂子被并购，他与同事们一道进入机械公司。机械公司与他在劳动合同中约定：老杨任销售经理，税后月工资9000元；公司若提前解约，则每提前1月，补偿1月工资。

　　老杨又在新单位热情地投入到工作中。5年后的一天，机械公司财务室通知他去领一笔钱。领完钱回到办公室，他喜滋滋地又点了一遍。“没错，三万六！”

　　“乖乖，相当于4个月工资呀！”同事羡慕又妒忌。

　　“4个月？不对，再过4个月我的劳动合同就期满了。难道是公司提前4个月把我‘开’了？”老杨回到家，越想越不对劲，“自己在两家公司连续工作15年就被3万多元轻易打发了，一个快60岁的老人再就业有谁要？”

　　果然，这笔钱真的是机械公司提前解除双方劳动合同的“违约金”。依据劳动合同法第四十七条有关规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年补偿一个月工资。

　　“既然不要我，我也不赖你。我干了15年，你按15个月工资给我经济补偿金吧！”老杨认为他以前的工龄不能不算。

　　双方协议不成，经劳动仲裁后官司又打至江宁区人民法院。

　　机械公司辩称，公司已按双方的合同约定给了老杨4个月工资；老杨在原化工公司年限与其无关。

　　江宁区人民法院审理认为：其一，老杨此前在化工公司工作，后因公司主营业务和资产被机械公司并购，劳动关系转入新公司，工作年限应当连续计算。其二，机械公司以客观情形发生改变为由单方解除劳动合同，之前未与老杨协商调换工作岗位，亦未按法律规定履行向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见，系违法解除合同，应当支付解除合同经济补偿金。其三，双方在劳动合同中约定的支付经济补偿方式违反法律强制性规定，应属无效。其四，老杨的税前月工资高于本地区上年度职工月平均工资的3倍，下调至按照职工月平均工资数额的3倍支付，其工作年限将近15年，但领取经济补偿金不能超过12年。依照劳动合同法第四十七条有关规定，老杨的经济补偿金应按当地上年度职工月平均工资的3倍支付，补偿最高年限不能超过12年。因此法院判决机械公司按职工月平均工资3倍的标准，支付老杨12个月共9万多元工资，作为解除合同经济补偿金。

　　能多拿近8个月的工资，老杨满心欢喜。不料，机械公司又把官司打到了二审法院。

　　南京中院审理认为：老杨非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计入新用人单位的工作年限。最终，南京中院驳回上诉，维持原判。

　　■法官说法

　　老企业职工不应被遗忘

　　老杨因原单位被并购，劳动关系转入新单位，工作年限应怎样计算？这涉及到劳动者的切身利益。在劳动单位和劳动者各执一词时，究竟谁说了算？

　　本案二审法官、南京中院民五庭副庭长陈传胜告诉记者，劳动者因与用人单位存在人身依附关系，通常处于弱势地位。劳动合同法对经济补偿金等众多事项与标准有明确规定。实践中，常有用人单位与劳动者约定，劳动合同解除或终止时支付经济补偿的标准明显低于法定标准，此时可依该法第二十六条的规定。即：用人单位与劳动者签订的劳动合同，如存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形的，该劳动合同无效或部分无效，用人单位仍应按法定标准支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿金。

　　陈传胜法官表示，目前，不少地方认为60岁以下的劳动者与用人单位之间才可能为劳动关系，60岁以上则为劳务关系。

　　事实上，劳动法对劳动关系从工伤致残到死亡等都有着明确的抚恤规定，比如60岁以下职工患病死亡，法律规定单位必须一次性给予15个月的救济金等等，而对60岁以上劳动者则无任何相关规定，60岁以上劳动者基本享受不到“五险”及住房公积金。当前占我国人口大多数的农业人口缺乏必要的社会养老保障，人数众多，劳动意愿迫切，同时因劳动力成本相对较低、发生劳动风险后承担责任赔偿较少，用人单位也愿意使用60岁以上的劳动者，60岁以上用工情形在全国普遍存在。对于这类劳动者保障的缺失，既不符合我国的国情，也有悖于法理和情理。为此法官建议相关部门要不断完善劳动保护立法，从立法上加大对老年劳动者权益的保护力度，不让他们成为“被遗忘的角落”里的弱势群体。

　　■延伸阅读

　　顶岗实习生也是“特殊”劳动者

　　劳务派遣工、“三期”女工、60岁左右的老年劳动者，是劳动者中的特殊群体。对这类人群，除了适用劳动法的普通法律条款加以保护，法律还规定了不少特别条款，体现出法律对特殊人群的“特殊保护”。

　　除前述三类人群，实习学生是近年来出现的又一“弱势”群体。由于实习生不是一个法律意义上的劳动者，其与用人单位之间也没有建立法律上的劳动关系，因此少数企业为降低成本，大量使用学生顶岗劳动，导致实习学生工时长、加班多、报酬低。

　　由于我国目前在这方面还没有规定，顶岗实习学生在发生人身伤害等事件时，劳动部门在处理时无所适从，也严重损害了实习学生的合法权益。

　　为保障实习学生的合法权益，2013年5月1日起施行的新修订的《江苏省劳动合同条例》充分发挥地方立法所具有的先行先试、补充立法功能，结合顶岗实习学生实际上履行了该岗位劳动者的劳动的特点，比照法律、法规对劳动者的规范，对顶岗实习学生的顶岗实习时间、实习报酬等作出了明确要求，规定了企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。同时，对没有按照规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，该条例明确规定由企业承担赔偿责任，组织实习的学校未尽到管理职责的承担补充赔偿责任，从而更好地保护了顶岗实习学生的合法权益。

　　该条例还规定，学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作；企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。

　　该条例还明确，用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故；企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。

　　另外，该条例还进一步规定，顶岗实习学生在劳动过程中发生意外伤害，因没有按照规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，由企业承担赔偿责任；组织实习的学校未尽到管理职责的，应当承担补充赔偿责任。

     ——节选自新华网法治频道