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建设工程法律法规疑难问题解释(四)

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10、建筑行业中的挂靠行为是否无效?

答:建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人(即挂靠者)以赢利为目的,借用其他有相应建筑资质或建筑施工企业(即被挂靠者)名义承揽施工的行为。建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效,在下列情形下挂靠行为有效:1、挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同,但其本身具备建筑等级资质,且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;2、被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由开发单位直接向被挂靠者结算。

 

11、在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,被挂靠者是否承担民事责任? 

答:合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

 

12、垫资的效力如何?

答:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》:建设工程合同中带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款的相应利息。外商投资建筑企业依据国家有关规定,在我国境内带资承包人工程,合同中的带资条款应认定有效。

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