挂靠行为法律风险防范

    工程建设领域的“挂靠经营”是指没有资质或者资质较低的施工单位、施工人，借用有资质或资质等级更高的建筑施工企业名义承揽建设工程，向该具备资质施工企业交纳相应管理费、承包费的行为。实践中，挂靠经营一般表现为以下几种情形：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3、不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。从表面上看，工程挂靠经营有时也常常使得实际施工人及被挂靠建筑企业均得利，但实际上被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，却承担了相当大的风险。实践中，实际施工人所产生的债权债务对外一般均由被挂靠企业来承担。一旦实际施工人经营亏损或施工违约、侵权，势必会给被挂靠企业造成难以估量的损失。如果被挂靠企业对实际施工人如何履约，如何经营都不过问，对施工过程中的施工资料、证据等都不收集、整理，那么在发生纠纷后势必非常被动。其次，如挂靠单位拖欠民工工资、材料款，工程质量、工期等出现重大问题，工地出现重大伤亡事故，挂靠人联系不上等，也会给被挂靠企业带来巨大风险。实践中，建筑企业会和挂靠企业签订相关的挂靠合同以规避挂靠带来的风险，但实际上，由于挂靠本身违反了相关的法律规定，所以因此而签订的合同也是无效合同。所以，实际施工人所产生的债权债务均由被挂靠建筑企业对外承担，被挂靠建筑企业对外承担全部的风险和损失赔偿责任，人民法院还可以依据有关法律规定，收缴挂靠单位向被挂靠建筑施工企业缴纳的挂靠费、管理费等非法所得，同时，建设行政主管部门还可以根据建筑法的有关规定，对相关建筑企业处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。所以，建筑施工企业应杜绝挂靠，并采取以下方法来解决工程挂靠风险防范：一是将挂靠人员收之麾下，成为建筑企业的内部员工，进行内部承包经营；二是将非法挂靠行为转变为合法的合作或投资模式，进行统一的人、财管理和项目管理。