13、在施工同体型模式下，《BT投融资建设合同》与经过备案的中标《建设工程施工合同》实质性内容不一致的，是否构成“黑白合同”？

答：《招标投标法》第四十六规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，“当事人就同一工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因国内并未实行统一规范的《BT投融资建设合同》文本，所以在《BT投融资建设合同》中一般亦会涉及部分有关工程质量、工期、工程价款等方面的实质性内容。但是《BT投融资建设合同》并非是纯粹的施工合同，所以不能简单地按照“黑白合同”处理。其次，从《BT投融资建设合同》与备案的施工合同签署过程来看，《BT投融资建设合同》更能体现当事人的真实意思表示，一般情况下，政府就某政府投资工程与企业先谈妥各项投资协议，签订《BT投融资建设合同》，而后为了办理施工备案手续与投资企业签订备案的施工合同。作为投资人的施工企业是基于与政府签订的投资协议才决定投资，而非是基于后来签订的施工合同。最后，政府与投资人签订的《BT投融资建设合同》前一般都要经过严格的审批程序，因此，不能简单地将未备案的《BT投融资建设合同》认定为“黑合同”。因此，在施工同体型模式下，《BT投融资建设合同》与经过备案的中标《建设工程施工合同》实质性内容是不一致的，不能简单地按照传统的施工合同中涉及的“黑白合同”处理原则处理，应根据签订两份协议的背景、合同的履行情况等，具体甄别合同效力，确定调整当事人双方权利义务的具体协议依据。