21、某市人民政府与某建筑企业签订一份BT投融资建设协议书，约定建设项目性质为BT建设，在项目建设期由乙方负责项目筹资融资。项目建设期，投资方将建设资金提前转入政府指定的项目业主的银行账户，再由项目业主根据工程进度及时支付工程款，余款在全部工程竣工验收决算审计结束后一年内付清。同时约定，由投资方与政府指定的项目业主签订施工合同。后投资方与项目业主签订《建设工程施工合同》，该合同约定了工程进度款的支付方式。

答：首先，BT模式区别于一般的施工承包的显著特征是，BT项目投资人在BT特许建设协议下在规定的时间内，全面拥有BT项目的投资权、建设权和占有权。而本项目中，政府要求在项目建设期投资方将建设资金提前转入其指定的项目业主账户，再由项目业主根据工程进度及时支付工程款。在BT模式下，投资人作为建设单位全面负责项目的投资建设，业主只有在项目建成竣工并交付后负有支付回购款的义务，在施工过程中业主无须支付工程款（除非经政府审批提前预付回购款），对投资建设资金也无管理支配权。实践中，为确保BT工程顺利进行，存在业主要求投资人将履约保证金汇入双方共管账户的做法。但是要求投资人支付首期工程款并汇入其指定账户，而且要求全部建设资金都要汇入其指定账户的做法，是违规的。其次，在BT建设模式下，应由投资人组建的项目公司与施工单位，或者由投资人作为建设单位直接与施工单位签订施工合同。因此，政府要求由政府授权的项目业主与施工单位签订施工合同的做法是违规的。最后，就《建设工程施工合同》的效力而言，该施工合同的招投标实际上是在施工单位已经确定并已进场施工的情况下进行的，招投标程序形同虚设，严重违反《招标投标法》的规定，应当被认定为无效。

2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行四部委共同颁发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设，并且严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款。因此，政府的做法已经严重违反上述规定。

关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知

（建市[2006]6号）

各省、自治区、直辖市人民政府：

　　近年来，一些地方政府和部门要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。上述行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》和《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》精神，加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资，特通知如下： 

　　一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

　　政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。

　　带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。

　　二、各级发展改革、财政、建设等有关部门，要在各自职责范围内加强对政府投资项目的管理，严禁带资承包。

　　各级发展改革及有关审批部门要把好工程建设项目审核关，不得批准建设资金来源不落实的政府投资项目；各商业银行要据实出具项目开工前的项目资金存款证明；各级财政部门要对工程建设过程中的资金进行监管；各级建设行政主管部门在发放施工许可时要严格审验资金到位情况，对建设资金不落实的，不予发放施工许可证。

　　三、对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。

　　有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。

　　银行等金融机构应加强对建设项目的授信审查和贷款管理，在借款合同中明确约定不得利用银行贷款带资承包政府投资项目。对违反约定的，应限期追回银行信贷资金，并通过人民银行信贷登记咨询系统向其他银行通报，各银行不得再对该企业提供信贷支持。对于违反本通知规定的银行，金融监管部门应予以处罚。

　　四、各地区、各部门及各有关单位要严格政府投资项目管理，有关部门要加强对政府投资项目的监督检查。对违反本通知有关规定，把关不严，造成工作失误的，视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任。

　　五、各有关部门要在职责范围内对政府投资项目是否使用带资承包进行建设情况进行稽察。任何单位或个人对违反本通知规定使用带资承包方式进行建设的政府投资项目，以及该项目的主管部门和承建该项目的建筑业企业，都有权向建设部门、发展改革部门和财政部门予以举报。

　　本通知自下发之日起实行。原建建[1996]347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》同时废止。

                                   中华人民共和国建设部
                                   中华人民共和国国家发展和改革委员会
                                   中华人民共和国财政部
                                   中国人民银行
                                   二○○六年一月四日